保险限薪令草案设计中

内容摘要：　与此对应，我国《刑法》第245、290、293条分别规定了非法侵入他人住宅罪、聚众扰乱社会秩序罪和破坏社会秩序罪。

与此对应，我国《刑法》第245、290、293条分别规定了非法侵入他人住宅罪、聚众扰乱社会秩序罪和破坏社会秩序罪。

三、中国法治纵深发展的出路中国要想深入开展法治建设，真正成为一个法治国家，需要采取针对性的措施，克服以上困难和问题。对于违法行为，执法机关因为力量不足经常出现现场监管缺位的现象，对所发现的违法行为作出处罚，相对广泛的违法行为而言，具有个别性和偶然性的特点，不能全面、有效打击违法。

这说明，权力的灰色和黑色行使从高层到基层仍有很大的操作空间，导致不公平竞争和发展的现象仍然很普遍，因此，必须细化实体的公平和正义规则体系，对现有的工作体制、制度、机制和程序进行改革。我们不能躺在60多年法治建设的初步成果上睡大觉，或者自我欣赏、自我陶醉，要以保障人民的人权、维护社会的和谐、促进国家的可持续协调发展为目的，不断进取，开拓思路，创新体制和机制。其一，在执法方面，既强调政府的管控作用，也创造条件，建立多方参与和合作的渠道，发挥市场事务和居民自治事务的自主性，建立健全社会公共事务的公民参与、监督和平等合作机制，发挥公众的知情和无所不在、无所不至的优势，把权力关进制度的笼子，使法律得到普遍遵守，弥补执法和监督机关的执法和监督缺位问题，用制度来协调和约束人的天使和魔鬼双重属性。在法治人才方面，应推行公开选拔、能进能出和能者治国的机制。国家和社会对法治改革充满畏惧，逃避法治建设的改革任务，这是不负责的。

当讲人情或者托人情不管用时，人们想到的是讲道理，即按"理"办事。渠道通了就会实现双赢。第二，从民意表达上看，中国当下急剧膨胀的公共参与的诉求汇聚成了一种强有力的民意，这种民意不仅体现在人民代表大会制度之下的立法过程，也扩及到了本来属于专业主义判断领域的司法审判之中。

正如台湾知名的政治评论家王健壮指出：专业论的人则认为，法官不是民意代表，更不是眼里经常含着泪水的诗人，不能被浮动如海的民意所左右，否则审判虽摆脱了上意与官意，却又受制于民意与民愤，而且还是媒体不当形塑的民意，其结果看报判决又与看报治国何异？[35] 在个案的审判中，专业论者主张严格司法独立而不听任民意的左右，而法官裁判本身就是一个需要付诸专业主义判断的事项。参考文献[1] Alexis de Tocqueville, Democracy in America, New York: Doubleday/Anchor, 1969, p.270.[2] 孙笑侠教授借用公案这个词来说明这类高度激发民意的案件，即民众利用个案内容所涉及的主题元素根据民众需求特点通过议论、诉说、传播和加工而形塑出来的公共事件。其核心要义有三：（1）司法审判的独立应该是最高的价值原则，在任何时候都必须被恪守。主要研究领域为宪法基础理论、比较宪法、地方制度。

回应型司法理念构建的要点在于：第一，司法不但应该成为社会公正的守护者而且也应该成为法治发展的推动者。在现代社会，普通公民寻求正义的渠道不单应有尽有，且能有尽有，除了司法外，还有行政的、媒体的、社区的、政党的、宗教的、家族的、行业的等多种渠道，甚至还有黑社会的正义，即所谓Dark Justice。

法条主义或者部门法主义论者，往往本于专业主义和严格的形式法治主义的精义从技术路径让司法逐渐成长起来。回应型法也常常游走于回应正义之追求（Responsiveness to Pursuit of Justice）和过度回应意识形态和利益（Over-responsiveness to Particular Ideologies and Interests）两者之间。以持枪权案例为例，从美国州法院与民意互动的实证资料可以看出，缅因州和纽约州在枪支控制问题上司法与民意的分歧最为剧烈。正如金斯伯格（Ruth Bader Ginsburg）大法官在谈及司法与民意关系时引用哈佛大学保罗?A?弗罗因德教授（Paul A. Freund）所言，法院不应该让自己关注于某一天的天气（Weather），但应该留意特定时代的气候（Climate）。

[19]（二）以美国为例在美国，司法与民意之互动关系不仅在理论界激发了热烈的讨论也在各州法院和联邦最高法院的实务中体现出来。[45] 前黑龙江省高级人民法院院长南英法官就认为要提高法院裁判的民意可接受性，理由在于：司法过程不是一个单纯从事实出发、机械依据法律逻辑就能得出唯一正确裁判结论的自动售货机，判决必须能够被当事人和公众所尊重和信赖，否则，不仅不会对社会和谐起到促进作用，反而可能成为新的社会冲突的爆发点。这个时代最显著的特征即在于一系列的全民高度关切的案件（公案[2]）引发了司法与民意剧烈的互动。（一）以中国为例中国司法进入民意时代的趋势在新世纪初随着互联网在中国的兴起而变得越来越明显。

笔者认为司法与民意的互动对传统的司法理念和转型时期的司法实践形成了极大的挑战。对于后者来讲，由于案件正在诉讼过程中，外部的干扰或压力必然会对司法人员造成影响，使其独立意志发生嬗变，进而在案件处理中发生偏颇，导致不公。

在层出不穷的社会公案中，实务上宪法和法律所规定的审判独立原则落实不力、汹涌的民意表达又几乎难以找到深度的满足，乃至于大众对司法的信心和人民的正义期待遭遇双重不利之影响与伤害，这种司法与民意关系的双重困境揭橥了法理和制度探讨之必要。民意一词在现实生活中则是被最为广泛使用同时也被高度滥用的一个词汇。

在这个时代，回应型司法哲学无疑提供了一个破解司法和民意关系现实困境的法理解决之道，它一方面能够使法院切实背负起其在宪法设计上独立审判的使命，另一方面也可以使法院妥善处理一个时期内民意的各种抨击和质疑。二者看似都不可偏颇，而且互为助益。本案最终以最高人民法院核准了广东省高级人民法院的判决而结束，在宣判之后， 广州市中级人民法院还专门针对社会公众热议的一些争议问题以及许霆为何获法定刑以下的量刑，在案件宣判后进行了公开的释法答疑。[12] 值得一提的是，在这种司法与民意的互动中，关于许霆案，公众的意见也迅速发生了分歧，民间的意见被分为适用民法派和适用刑法派、银行有责派和银行无责派。网民们尽管理由不一，知识背景不同，都无一例外地坚持认为判刑太重。[37] 新加坡国立大学教授郑永年也认为专业主义（professionalism）是所有文明进步最重要的因素之一，民主有其边界问题，在很多专业主义领域并不适用民主，或者民主的原则不是最有效的。

民意就一般词义而言是指人民（群众）的意愿，在探讨司法与民意关系的西方文献中，该词语被翻译为Public Opinion、?ffentliche Meinung，意指公众所表达出来的具有主流性质和代表性质的意见。[46]民意论者所认定的司法与民意的关系是一种超规范主义的司法哲学，首先，司法裁判的正当性并不能在一个封闭的法律体系中自我证明，并且司法的价值存在于一个价值体系之中，司法所背负的社会功能不仅仅止于依据规范对个案定纷止争，更重要的在于司法不能回避而且必须直面法律存在于一个开放的社会结构之中这一事实。

[59] 但是在另一方面，法院在审判活动又必须面临和处理民意事实与法律事实、民意与法律规范、传统法律文化与现代司法理念、道德公正与法律公正之间的冲突。在中国古代政治合法性的语境下，民意被赋予极高的地位，《尚书》有云：天听自我民听，天视自我民视。

正值邵燕玲法官在女童性侵案中的审判活动，在正义联盟与白玫瑰团体的主导下，民众于2010年9月25日，在台湾行政院前进行了万人响应之白玫瑰大游行，邵燕玲也因此获得了恐龙法官[18] 之称号。[39] 再次，专业论者在司法学上认为我国也可以从政策定向和立法定向的法学转向司法定向的法学发展。

2010年8月5日，台湾地区邵燕玲法官在合议庭审理台上字第4894号案件，因高等法院认定之事实与适用之法律有所不符，该庭遂将此案发回台湾高等法院重新审理，而高等法院因过度执着于字面的犯罪构成规则而对被告人判决过轻、而后刑度又有下降，当此之时，台湾民间社会团体对于法院针对性侵害与性骚扰的判决，其刑度总是低于西方国家，累积了许多不满。[42] 民意论者主张司法判决应该吸纳民众的见解，一方面是将民众的正义观和常识理性纳入法官基于专业判断的技术理性之中，另一方面又是通过民意在司法中的融合来补足司法权威和司法公信力。专业论者主张民意并不能代替法官在案件中的专业主义判断，民意论者主张司法判决应该径行吸纳民众的见解，回应论者主张在法院独立审判的基础上回应一定时期内的民意。（二）专业论者的观点在处理司法与民意互动关系中的专业论是这样一种观点，司法之本质是一种专业主义的判断，民众的一般性意见并不能代替法官在案件中的专业主义判断。

在现代的政治合法性的话语中，民意系借用人民的自由表达而成为一种公众的意见，而这种公众意见在代议制度下需要被民意机关中的议员和政治家认真倾听。再次，在民粹主义的司法语境中，民众的价值标准成为所有司法活动合法性和正当性的来源。

在Doe v. Portland Housing Authority案[22] 中，缅因州最高法院多数意见认为州宪禁止缅因州的议会制定比联邦层面更加严格的枪支控制法，在Hamilton v. Berretta U.S.A. Corp. 案[23] 中，纽约州最高法院认为在公民因非法使用枪支而受伤的情况下，手枪制造商在枪支的市场运营中并不对这些伤者承担任何过错。原载《探索与争鸣》2013年第7期（总第285期）。

[11] 从整个案件司法与民意的互动关系来看，广州中院的再审与其说是司法认知发生了改变，不如说是司法屈从于民意的压力。[55] 从司法权在宪法设计上的功能来看，司法独立的价值保障了法官不偏不倚地适用法律，而民意之表达可以藉由代议机关的讨论、争论和审议凝结在立法之中，而在一种理想的情况下，法官严格适用法律就是最大程度地尊重民意。

在学界，北京大学教授贺卫方认为判决书的推理、适用法律的解释方面做得不够，导致了一审判决结果离大众的法律期待甚远。对于司法一词而言，人们通常在广义和狭义的层面上使用这个词汇。[21] 从美国司法的实务来看，联邦最高法院所处理的案件大都已经上升到具有全国范围重要性的高度，一旦联邦最高法院受理极具争议性的案件，媒体的报道、党派观点的纷争、律师学者的讨论、网络的非议都成为一个不争的事实。固然感情用事的价值判断在日常生活上屡见不鲜，或占据了绝大部分，且在议会或法院也不能使之绝迹。

[31] 所以，司法权威并非可以独善其身，它只能植根于一个国家的法律权威和法治实践之中。如此，司法机关或者陷于莫辨和难为的尴尬境地。

【作者简介】1. 涂云新，男，汉族，四川渠县人，武汉大学法学院博士研究生，挪威奥斯陆大学（University of Oslo）国际人权法硕士，主要研究领域为比较宪法、国际人权法。[60] 司法必须回应民意的呼声，而这种回应不仅仅是一种尊重民意的权宜之计，也是一种挽回司法公信力的司法策略。

在美国州法院系统，其实上述的争论就早已经存在了。清华大学教授许章润则认为银行在案发后应该采取民事救济等谦抑的手段追回损失，而银行直接动用公权力的做法值得进一步的检讨。